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當前位置：首頁 > 平台建設 > > 要文檢索BT模式的法律問題淺析
時間：2013-09-26（城投投資公司 吳薇薇）
BT是英文“Build-Transfer”的縮寫形式，爲“建設—移交”之意，是政府利用非政府資金來進(jìn)行非經(jīng)營性基礎設施建設項目的一種(zhǒng)投融資模式。國(guó)際上，BT模式是在基礎設施投資建設領域較爲成(chéng)熟通行的模式。在我國(guó)，繼1984年首個BT火力發(fā)電項目在深圳成(chéng)功實施後(hòu)，BT模式近年來在城市基礎設施建設項目中運用較爲廣泛。目前我國(guó)尚未出台相應法律來規範BT模式投融資行爲，本文就BT模式幾個常見法律問題進(jìn)行分析，爲實踐提供參考。一、BT模式法律依據
在我國(guó)，雖沒(méi)有專門法律法規對(duì)BT模式進(jìn)行規範，但實踐中，BT投融資模式在城市基礎設施建設使用十分廣泛，其主要依據建設部關于BT模式的規定和地方法規規定。
建設部在〔2003〕30号文《關于培育和發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》第四條第七款提出：“提倡具備條件的建設項目，采用工程總承包、工程項目管理方式組織建設。鼓勵有投融資能(néng)力的工程總承包企業，對(duì)具備條件的工程項目，根據業主的要求，按照建設-轉讓（BT），建設-經(jīng)營-轉讓（BOT）、建設-擁有-經(jīng)營（BOO）、建設-擁有-經(jīng)營-轉讓（BOO T）等方式組織實施。”
《中華人民共和國(guó)政府采購法》第二條規定：“政府采購是指各級國(guó)家機關、事(shì)業單位和團體組織，使用财政性資金采購依法制定的集中采購目錄以内的或者采購限額标準以上的貨物、工程和服務的行爲。”
浙江麗水市政府2011年10月出台了《麗水市政府投資項目BT投融資建設暫行規定》，對(duì)BT項目的招投标流程等進(jìn)行了相關規定，包括紹興、海鹽、安吉等在内的近五十個市、縣、區地方政府均對(duì)BT項目進(jìn)行了不同程度的規定。
二、BT模式投資建設合同性質
BT投資建設合同是BT項目的核心，是BT甲方（政府或其授權的單位）授權投資方BT乙方進(jìn)行BT項目建設的契約文件。目前在我國(guó)，BT投資建設合同的法律性質尚未明确。由于BT合同包含著(zhe)政府特許内容，合同目的具有公益屬性，合同使用規則也具有公法屬性，因此有觀點認爲它是行政合同。BT合同的訂立是基于自願産生的，而非國(guó)家宏觀調控的結果，争議的解決是通過(guò)民事(shì)訴訟的途徑解決的，因而有觀點認爲它是民事(shì)合同，而非行政合同。
目前司法實踐表明，BT投資建設合同争議解決采取的是民事(shì)訴訟解決機制。行政合同與民事(shì)合同的一個較大的區别就是糾紛的解決方式，行政合同糾紛應當通過(guò)行政法的救濟途徑解決，根據《行政法》的規定要求排除了調解、仲裁适用的可能(néng)；而BT投資建設合同中允許通過(guò)調解、仲裁的方式解決糾紛，從合同糾紛的解決方式看，BT投資建設合同應該屬于民事(shì)合同。同時，BT合同是經(jīng)過(guò)雙方自由協商的結果，并非遵循《行政許可法》所規定的程序，是通過(guò)投資人的申請來獲得的，是典型的雙務契約；BT合同約定了雙方的民事(shì)屬性的權利義務，違約代價表現爲損害賠償和違約金，因此，BT合同歸屬爲民事(shì)合同較爲合理。
三、BT模式标的項目所有權歸屬
BT項目在項目移交給政府前的産權歸屬亦是當前備受争議的問題，由于缺乏權威部門對(duì)BT項目所有權歸屬界定出台相關法規文件，在實際運作中對(duì)所有權的約定亦沒(méi)有統一。而且，各地地方政府出台的關于BT項目管理的規定也形态各異。
（一）地方政府關于所有權歸屬的規定
1、政府擁有所有權
郴州市、營口市等規定“項目在移交前和移交後(hòu)的産權，均屬于項目業主。在投融資和建設過(guò)程中，項目投融資人隻代理行使項目業主職權”；長(cháng)春市規定“項目業主擁有BT工程的所有權”。
2、項目公司擁有所有權
滁州市規定：“工程竣工驗收合格，投資人應按協議向(xiàng)項目業主指定的機構移交BT協議項下的全部建設工程及所有權”。安吉縣規定：“回購資金支付完畢，BT項目所有權即由政府取得”。紹興市、上虞市規定：“項目達到回購條件的，項目融資人將(jiāng)項目産權移交給項目業主”。
（二）歸屬權法律分析
我國(guó)《物權法》規定：所有權包含所有權人對(duì)自己的不動産或者動産，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。而根據BT項目的特征分析得知，項目公司在將(jiāng)BT項目移交給項目業主前，僅對(duì)标的項目擁有占有權，并無權對(duì)标的項目進(jìn)行使用、收益和處分，因此，項目公司對(duì)标的項目的權利不能(néng)算是所有權。同時，BT項目一般爲基礎設施或公共設施，根據《物權法》規定，基礎設施爲國(guó)家所有，專屬于國(guó)家的所有的不動産和動産，任何單位和個人不能(néng)取得所有權。項目業主一般爲政府或者其指定國(guó)有獨資公司，而政府作爲公共權利的執掌者，其以行政事(shì)務管理者和國(guó)有資産所有者的身份對(duì)BT項目所進(jìn)行的審查批準、組織回購、審計監督等行政行爲，都(dōu)是爲了政府在行政管理領域推行行政政策和實現行政目的服務的，體現了政府的法定職責。
由此分析，不管是在項目移交前還(hái)是項目移交後(hòu)，BT項目所有權均歸爲項目業主所有。
四、BT模式存在的風險
（一）政府信用風險
政府信用風險是BT項目模式中投資人所需面(miàn)臨的最大的風險。由于BT模式的投資收益完全靠政府财力和信用作保證，因此，政府信用直接影響投資人的投資安全和投資回報。政府信用風險在實踐中主要表現在以下幾個方面(miàn)：
1、回購保障單一
在BT項目中，爲保證回購順利進(jìn)行，投資人往往要求人大出具決議，將(jiāng)回購資金納入其财政預算，或要求第三方公司對(duì)項目如期回購提供擔保。但是，人大決議僅表示人大對(duì)政府和投資人簽訂的BT合同的批準，人大承諾的是投資人對(duì)政府的債權的認可，而不是普通的擔保。隻有人大出了決議，政府才可能(néng)按期履行項目回購義務。與民事(shì)擔保意義不同，即如果是政府違約，投資人亦不能(néng)直接要求人大替政府代爲履行回購義務。作爲擔保的第三方公司基本上都(dōu)由國(guó)有獨資的公司擔任，該類公司資金亦基本上來源于政府的财政撥款，承擔在一般的政府撥款項目中履行業主職能(néng)，其資金安排完全由政府或相關部門決定，該類公司實質爲政府代理人。由這(zhè)樣(yàng)的公司作爲第三方對(duì)政府的回購提供擔保，實際上就是以财政撥款進(jìn)行擔保。而政府對(duì)其的撥款都(dōu)是與其代建的項目一一相對(duì)的，這(zhè)類公司的擔保并未能(néng)對(duì)BT項目的回購起(qǐ)到信用增級的作用。
2、承諾優惠政策不能(néng)兌現
政府在招商引資時爲鼓勵投資人投資建設重大基礎設施項目，立項之初會開(kāi)出許多優惠條件吸引投資人。這(zhè)些優惠承諾大緻有：根據投資人需要爲投資人訂制目标地塊招拍挂條件，根據投資人的投資進(jìn)度和要求安排土地招拍挂，以政府須支付給投資人的回購資金作爲土地出讓款的方式免去投資人支付土地出讓金；地方稅收全部或部分減免或返還(hái)等條款；負責BT項目用地的前期拆遷安置工作，确保BT融資項目能(néng)順利推進(jìn)等條款。地方政府依據投資人情況在，不影響政府的實質性利益和不嚴重違反法律政策的前提下，一般會接受并在合同中體現。
但是，如果政策支持力度出現大幅調整，即使之前承諾的優惠政策已經(jīng)在合同中體現，也會給投資人造成(chéng)很大的風險。若BT項目未能(néng)在同一屆政府班子任期内完成(chéng)，換屆選舉時地方政府領導人的更叠，由于每屆政府結構調整、目标不同、領導人風格有異等，都(dōu)將(jiāng)直接影響政府行爲和政策的延續性，此時政府信用風險最大。
3、延期付款風險
在BT投資建設合同約定的付款期屆滿，BT甲方卻逾期或以各種(zhǒng)方式或原因拒絕按期回購，以緻投資款無法回收。在地方政府财政緊縮的情況下，财政無力負擔巨額債務，遲延支付也是其無奈之舉。
（二）政府回購資金匮乏
BT項目建設以政府财政資金爲物質保障。但不同地方政府的财政條件不同，财政收支也相差較大。一旦發(fā)生回購财政資金不足，必然對(duì)項目回購能(néng)力造成(chéng)影響，給投資人帶來的損失不可估量。因此投資人應充分權衡地區性風險。
五、BT模式風險規避建議
（一）做好(hǎo)項目盡職調查
政府的财政能(néng)力和政府履約信用是BT項目投資款回收的最直接影響因素，因此，項目盡職調查首先要深入了解包括政策環境在内的政府履約信用狀況和政府财政狀況。其次，政府對(duì)于項目回購的資金渠道(dào)來源和回購程序對(duì)于項目風險控制也十分關鍵。最後(hòu)，地方政府任期及地方政府主要領導人亦可以作爲調查的參考。
（二）優惠政策審查
在BT項目談判之初，BT甲方對(duì)投資人所承諾的優惠政策要符合實際情況，要對(duì)其所提出的優惠政策的合法性和可操作性進(jìn)行審查，并且要將(jiāng)優惠政策作爲義務寫入合同，并約定違約責任。
（三）BT投資建設合同盡可能(néng)完善
BT投資建設合同爲雙方平等協商簽訂的，合同糾紛通過(guò)民事(shì)訴訟方式解決，因此，BT合同要盡可能(néng)詳盡的將(jiāng)投資建設節點和優惠政策相挂鈎的條款約定明确，盡量避免無效口頭約定。如果政府在投資人滿足投資建設節點後(hòu)不能(néng)落實優惠政策或履行承諾，投資人可以及時止損維權。同時，將(jiāng)BT項目的投資和收益納入财政預算，以人大決議的方式，將(jiāng)回購款納入地方财政預付編制計劃，或將(jiāng)指定地塊的土地出讓收益作爲BT回購資金的保證，确保BT項目回購順利完成(chéng)。最後(hòu)，違約責任條款的設定要盡可能(néng)具體明确。（原載于《投資參考》2012年第11期）
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